破产申请受理日起的利息保证人仍应担保但不可追偿

鲁荣杰

【论文提要】破产申请受理后的主债务利息不计入破产债权不等于主债务本身减少。保证人担保这部分利息是保证制度应有之义，符合意思自治原则，未超出其该有的风险预计，不违反主从性且不会引起法律冲突。《破产法》设立46条第2款不仅意在保障程序顺利推进，更是为了使利率不同的债权在债务人资不抵债时平等受偿。计息与否基本不影响债权人在破产程序中的实际获益。认为本条款是不保护后续利息、强制豁免债务人义务之特别规定的观点有误。该条款规定之情形不属于减免保证人责任之事由。基于四点，保证人不能追偿破产申请受理后的主债务利息：第一，破产程序中保证人的追偿权受限；第二，两害相权，取其轻；第三，保证人承受的是原停息债权；第四，保证人自身迟延代偿致使债权人利息损失扩大。

【关键词】主债务人破产 保证责任 从属性 追偿权

　　     一、问题的提出

　　《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）46条第2款（以下简称46条第2款）规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”但保证人是否照常担保破产程序期间的主债务利息，《破产法》与《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及各自的司法解释均未明确规定。于是，当前司法实践中存在两种截然相反的裁判思路：部分法院认为，主债务人破产，主债权范围限于破产债权，那么，保证责任指向的亦是破产债权。因而，保证债务亦停止计息。[1]但也有法院认为，债权人部分债权不能列入破产债权不等于主债务本身依法减少，是以，保证责任不会随之减轻。此时，为保障债权实现，保证责任的从属性受到一定限制。[2]对此，理论上同样存在两种观点。[3]此外，设若保证人须要担保，则可否向主债务人追偿？理论上鲜有探讨。

　　     二、保证人须要担保破产申请受理后的主债务利息

　　（一）否定说的质疑不成立

　　1.保证人担保破产申请受理后的主债务利息不违反从属性

　　否定说认为：“在主债务人破产后，主债务的利息，依法只应该计算到破产申请受理之日。主债务的范围，是未清偿的本金和至破产申请受理之日的利息。这时，如果要求保证人承担主债务人破产申请受理之后的利息，显然使保证人承担的责任，大于主债务人，就明显违反了保证范围从属性的特征。”[4]此观点是当前实务界通说。其逻辑是：因为，保证具有范围上之从属性，保证人担保的利息不应大于主债务人的，而破产申请受理后，主债务利息停计。所以，保证人无须担保破产程序期间的主债务利息。显然，否定说指的主债务是未清偿之本金和至破产申请受理日的利息，运用主从性后，自然可以得出保证人无须担保破产申请受理后之主债务利息的结论。然，债权人欲借保证合同实现的债权是未受偿之本金和至实际履行日的利息，这也是《担保法》保障的债权。主债务人破产正是保证人应当承担的风险之一。否定说指的“主债务”仅是民法意义上的主债务的一部分，是破产法在自身领域基于特殊考虑作过限定的。而保证人担保的是未作限定的民法上的主债务，这是由担保法的宗旨决定的。是故，在套用主从性时，否定说的前提有误，它将民法上的主债务换成了破产法上的“主债务”。换个角度讲，肯定说并未突破主从性。

　　否定说这般不假思索地将民法上的债权替换成破产债权，无视债权人的保证利益，说明它对46条第2款的目的并不了解，以为46条第2款规定了附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，自然，民法上的主债务也相应缩减。毕竟，46条第2款指的主债务与原本民法上的主债务系同一债务。但是，这种理解过于表面，未能准确把握该条款的意图（详见下文），忽略了破产程序的特殊性及主债务人资不抵债的前提。

　　综上，否定说未能准确把握46条第2款的意图，简单地将已经破产法特殊处理的“主债务”等同于原本民法上的主债务，机械套用主从性，无视债权人的保证利益。故其观点难以成立。

　　2.保证人担保破产申请受理后的主债务利息不会引起法律冲突

　　有观点认为，从债权人的角度看，46条第2款明确规定，在主债务关系中，债权人的利息债权受到限制，《破产法》不保护破产申请受理后的利息。若债权人仍得依保证合同主张破产程序期间的利息，则在两个法律关系中，不同的法律对债权的保护力度就会有差异。[5]

　　    从债务人的角度看，问题相同。在主债务关系中，《破产法》保护债务人，因为附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。但是，若债权人仍得依保证合同主张后续利息，且保证人在实际代偿后，依《担保法》31条进行追偿，[6]则债务人最终仍须支付至实际履行日止的利息。故而，保证人担保破产程序期间的主债务利息会造成差异保护及法律冲突。[7]然而，此种看法不成立。以下将从债权人和债务人两个角度予以阐释：

　　首先，停止计息是为了实现债权人之间的公平，即平等受偿原本利率不同的债权。正如学者所言：“附利息的债权如果在破产程序开始后仍处于计息状态，则它们同那些不计息的到期债权相比，实际上享受了一种优待。因为，破产程序使所有的债权都处在一种被冻结状态，不附息债权在被冻结期间也存在财务成本。”[8]“破产程序持续时间越长，附利息债权获得的相对分配就越多，而不附息债权获得的相对分配就越少。”[9]兹以公式说明：

冻结：   VS.  计息：

　　a是普通债权的整体，b是任一普通债权，c是可分配的普通破产财产，x是整体债权的利率，y是任一债权的利率，t是时间。

　　假设计息，则y大于x的债权，比例上升，分配增加；y小于x的债权，比例下降，分配减少；相等者，比例不变，分配不变。真若如此，高利息债权获得的相对分配就多，而低利息、不附息债权获得的相对分配则少。实质是，y小于x的债权的比例被y大于x的债权稀释。破产债权利息由高到低，一般为民间借贷、小额（金融）借款、企业因经营所欠款项等。如果计息，破产企业的经营性债权人的利益会被融资性债权人稀释。反之，现在46条第2款规定利息停计，利益则会从高利息债权流向低利息者。但这都是以借款人还款后债权人的可得利益均大于经营合同付款方付款后债权人的可得利益为前提的。但现实并非一概如此，有时，逾期付款对债权企业造成的损失不亚于银行的利息损失。[10]因此，停止计息是为了在债务人资不抵债时，平等对待各类债权，实现相对公平。

　　其次，认为46条第2款是不保护破产申请受理后的利息、强制豁免债务人义务之特别规定的观点有误。产生误解的原因在于，这部分观点认为债权人的债权总额小了，利益即受损失。其实，通过破产程序实现债权，与分配所得直接相关者是比例，而非债权数额本身。因为，债务人资不抵债，债权本来就不能全额受偿。由于某个债权计息时，其他债权也在计息，债权总量遂整体扩大。所以，分配比例基本不变。极端演算可以进一步说明：1.利率越集中，相互间移转的分配就越少，直至为0；2.即便两个债权的利率相差较大，但两者间移转的分配也不会多，用“移转部分占可分配的普通破产财产的比”表示，几乎可以忽略；3.极端演算的债权个数为2，但现实中，y大于x、y小于x的债权均不止一个，移转部分会被均分（均摊）。故，在资不抵债时，计息与否，基本不影响债权人在破产程序中实际获得的分配。可见，以为46条第2款不保护破产申请受理后的利息是对该规定的误读。由此也能推知，认为主债权减少从债权亦应缩减的观点不成立。

　　再次，停止计息是为了保证破产程序顺利推进而作的特殊的技术处理。因为“附利息的债权如果在破产程序开始后仍处于计息状态，则它们的数额在程序期间处于变动状态。”[11]如此，债权数额就无法确定。债权人便无法完成申报、行使表决权等。破产程序遂无法继续进行。所以，“为了破产程序的顺利进行，有必要在债权人申报债权时确定债权的具体数额。”[12]是以，停止计息之另一目的是保证破产程序顺利推进，而非减轻保证人责任，保证人不能援引该条款主张部分免责。

　　最后，在46条第2款的解释与适用上，《破产法》与《担保法》并不冲突。停止计息是既有利于实现债权人之间公平、又有助于推进破产程序的技术手段，而非强制牺牲债权人利益的制度安排。既然，计息与否基本不影响债权人最终获得的分配，那么，对46条第2款就不能作限制利息债权的解读。通过破产程序难以全面实现债权，即表明债务人不能清偿到期债务。此时，保证人应当履行保证责任，这是担保设立的初衷。因此，不存在《担保法》保护利息债权而《破产法》限制的冲突。

　　从债务人角度分析，结论同上，46条第2款并无优待债务人之意。误解产生的根源依旧在于，他们以为债务人的债务总量少了，负担即会减轻。殊不知债务人资不抵债，清算时，其与可分配的普通破产财产已无利益关联。破产重整是投资人从债权人处获得企业资产并继续经营的过程。投资人出资受让股权，提高债务清偿率（如从6%提至8%）。债权人依比例就投资人的出资获得分配。由于投资人的出资仅能提高清偿率，而非覆盖所有债务。因而，计息与否不影响债务人利益，理由与清算同。破产和解时，债权人与债务人就债务减免与分期支付等事项达成协议。按照46条第2款，未减免部分不再计息。这对债务人而言，是一种优待。但是，和解协议约定的清偿率大于清算的，债务人的整体负担反而加重。另外，认为从债务人的角度看，同样存在部门法冲突，还因为这部分观点默认《担保法》31条在破产程序中的适用不受限制。其实，这一前提不成立，理由见下文。

　　（二）肯定说的理由

　　1.破产程序中保证责任的从属性受限

　　    前文有言，解释上应认为46条第2款只适用于破产程序，其效力不及于保证合同，否定说围绕主从性展开的质疑并不成立。对破产申请受理后的主债务利息不计入破产债权之规定，只能作破产程序不解决利息问题的解释，而不能理解为民法上的主债务本身依法减少。这是46条第2款之目的与保证之宗旨共同决定的。其实，《破产法》有三项规定与此类似，均表明破产程序中保证责任的从属性受到限制。

　　一是重整计划不影响债权人对债务人的保证人的权利。[13][14]“当主债务因清偿、提存、抵销、免除、混同及其他原因而消灭时，保证债务亦随之消灭。”[15]破产重整时，为了使债务人在经过重整后恢复经营能力，自重整计划执行完毕时起，对重整计划减免的债务，债务人不再承担清偿责任。“这是世界上现行重整法律制度的通例，也是债务人再生的必要条件。”[16]此外，重整计划还可能涉及迟延或分期履行、抛弃担保物权等内容。于是，照主从性的法理讲，此时，当部分免除保证人的保证责任才是。然而，《破产法》92条第3款却明确规定：“债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。”这说明，重整计划对债务的减免不同于债法上的债务免除。债权人之所以设立担保，就是为了在债务人不能清偿时——尤其是破产时，保证人可以代偿。“如因债权人在重整计划中不得已而减免债务人的部分债务，便相应减轻保证人和其他连带债务人的责任，就与担保设立的宗旨相违背。”[17]再者，债权人在重整计划中的让步，是一种迫不得已的意思表示。此外，重整计划符合法定条件即可通过，对全体债权人有效。“部分不同意的债权人也要受重整计划约束，如其债权设有保证担保，在他们反对重整计划的情况下将债务人的保证人和其他连带债务人的责任也随之减免，显然是不合理的。”[18]这样做，很可能会迫使有担保的债权人出于自身利益的考虑，反对重整计划，企业重整就无法进行。考虑到重整制度的上述特殊性，为避免债法上的债务免除及担保法上的主从性原理在重整程序中被错误适用，破产法遂特别强调保证责任不受重整计划影响。按照担保法的基本原理，“保证系担保主债务而设，因此，保证债务的范围从属于主债务的范围。”

　　二是和解债权人对债务人的保证人所享有的权利，不受和解协议影响。《破产法》106条规定：“按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”同样，依据《担保法司法解释》30条第1款之规定，减轻债务人债务的，保证人对变更后的合同承担保证责任。[19]依此，保证责任似乎也应当减轻。但是，《破产法》101条与92条第3款类似，规定和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议影响。101条的法理与92条第3款的相近。“债权人在和解协议中的让步，虽也有使自己免于更大债权损失之利，仍不失为对他人和社会做出贡献。”[20]“如果允许破产法上的和解协议具有更广的惠及面，有违公平原则，也不利于鼓励债权人加入企业拯救。”[21]论者有言：“盖若非如此，而仅得对保证人请求未获减免之部分，则有违为担保主债务而设定人的或物的担保之意旨，而债权人亦将受到不测之损害，债权人牺牲过大，和解方案恐将因此不易获得债权人会议之可决，故在和解程序上，限制民法关于保证债务从属性规定之适用，实有助于和解之成立。”[22]因之，破产法特别强调，和解协议对债务人债务的免除不同于民法上的债务免除，保证人不能依据主从性抗辩债务减免。[23]

　　三是《破产法》124条规定，破产清算分配后，债权人就未受清偿之部分得向保证人主张权利。“主债务人破产者，保证从属性不得援用，其债务人因破产而免责之效力（‘破产法’一四九条），仅及于该主债务人（破产人），对其保证人则不受影响。盖以保证既为担保制度，于此情形，债权人之权益应受担保之保护。”[24]《破产法》之所以反复提示，还是因为想防止保证债务消灭的从属性被误用。

　　2.担保破产程序期间的主债务利息是保证制度应有之义

　　《担保法》开宗明义，担保制度是为保障债权之实现而设。[25]而债务人破产无疑是债权人欲借保证制度防范的主要风险。一般情况下，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，其中，利息算至实际清偿日。如果46条第2款停止计息的规定适用于保证合同，则债权人订立保证合同的初衷就无法完全实现。相反，保证人却因本应承担保证责任的事由而部分免责。由此可见，将停止计息的规定适用于保证合同，会造成荒谬的局面，影响金融领域的交易安全及债权人的信赖利益，这显然与担保法的宗旨不相吻合。

　　保证人担保破产程序期间的主债务利息，符合意思自治原则，未超出保证人应有的风险预判。从实现债权的角度看，保证人始终负有全面履行债务的责任，而主债务人破产本就是保证人担保的风险。保证人在签订保证合同时，对此应有充分的预见。“保证合同通常会约定债务人破产不能成为保证人的抗辩事由。”[26]实务中，银行与保证人大多都会明确利息、复利、逾期利息按主合同的约定计算，并计算至实际履行日。在“中国外贸金融租赁有限公司诉乐山电力股份有限公司保证合同”一案中，北京一中院就认为，保证人作为一个理性的商事主体，在为他人债务提供担保时，应当对所提供的保证可能带来的法律后果有充分的预判，且保证人担保破产申请受理后债务人迟延给付租金的违约金未超过债务人未破产情形下其可能承担的保证责任范围，不存在加重其清偿责任的问题。[27]

　　3. 46条第2款规定之情形不属于减免保证人责任之事由

　　消灭保证之事由分一般与特殊。一般事由指主债务消灭、保证人清偿、提存、抵销、被免除或者混同等。保证系单务、无偿合同，为合理减轻保证人责任，担保法还设有多项特殊消灭事由。兹予归纳如下：

　　《担保法》及其司法解释是规范担保法律关系的主阵地，作为一部以保障债权实现为己任的法律，对于保证人免责之事由的确立自当慎之又慎。然而，无论是一般事由还是特殊事由，46条第2款均不属之。尽管，《担保法》95条规定，海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定，但从文义看，46条第2款应不属于此等特别规定。可见，46条第2款规定之情形不属于减免保证人责任之事由。

　　三、保证人不能追偿破产申请受理后的主债务利息

　　保证人能否向主债务人追偿破产申请受理后的主债务利息，实务中也有两种意见：一种是可以追偿，如在“中信银行威海分行诉淄博绿能燃气工程公司保证合同”一案中，威海中院认为，保证人承担破产申请受理后的主债务利息后，有权向主债务人追偿；[28]另一种是不能追偿，如在“中国外贸金融租赁有限公司诉乐山电力股份有限公司保证合同”一案中，北京一中院认为：“乐山电力公司作为连带责任保证人，在承担清偿责任后依法有权向乐电天威公司追偿，但四川省乐山市中级人民法院已于2014年12月17日受理了乐山电力公司对乐电天威公司提出的破产清算申请。依据破产法第四十六条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，本案的违约金对于乐电天威公司而言亦应停止计算，故乐山电力公司对违约金的追偿范围应截至2014年12月17日止。”[29]本文采意见二，理由如下：

　　（一）破产程序中保证人的追偿权受限

　　1. 保证人不能追偿和解协议免除主债务人之数额

　　民法上，毫无疑问，根据《担保法》31条之规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”但是，“于和解或协调成立后履行其债务之保证人，就主债务人受免除之数额，不得行使求偿权。其于和解或协调成立前保证人为全额之清偿时之求偿权，依破产法第36条或第136条之规定，惟就破产人依和解或协调之条件应付之部分而存在。”[30]债务人部分债务因和解协议而获减免，但“保证人仍须就债权人未获清偿之部分为全部之清偿，而且，其因而所生不利益，保证人应自行承受，其为清偿后对于主债务人因和解而得免除之数额，不得行使求偿权。”[31]这种限制对保证人而言较为不公，诚如学者所批判的，本于公平之原则，保证人得请求债务人偿还。损害不应归保证人负担，而应归债务人负担。[32]但这是和解制度运行、破产企业重生的必要条件。如果，允许保证人对这部分代偿债务进行追偿，则和解协议对债务人债务的减免就毫无意义，企业会失去必要的重生资本。由此可见，既已追求破产和解之社会意义，势必要牺牲保证人之利益。所以，解释上，应认为在破产和解程序中，“保证人对于主债务已获减免之部分，纵使代位清偿，亦不得对主债务人取得求偿权，而仅得就未获减免之部分，按其实际代偿额求偿。”[33]

　　2.保证人不能追偿重整计划对债务人减免之债务

　　为保证重整计划顺利实施，债权人会议也会减免债务人之部分债务，但保证人仍须就全部债务履行保证责任。与破产和解相同，若允许保证人得向债务人追偿已获减免之债务，则企业将失去必要的运营资产，进而步入清算程序。因此，在破产重整程序中，保证人对于主债务已获减免之部分，即便代位清偿，同样不得向主债务人进行求偿。盖重整制度之目的使其然也。

　　3.清算程序中保证人部分追偿权将无处实现

　　如果说，前两个程序中保证人不服讼，欲向债务人全额追偿，是因为债务人主体资格尚存，且自身还保有一定财产，那么，在清算程序中，由于债务人主体资格消灭，保证人部分追偿权将无处实现。这是担保的固有风险，保证人只能自己承担。

　　（二）不允许追偿系因“两害相较，取其轻”

　　反对保证人担保破产申请受理后之主债务利息者认为，基于《担保法》31条，保证人承担保证责任后，有权向主债务人申报该部分利息债权，而这与46条第2款冲突。因为，与其他债权相比，该债权实则未停止计息，处于优待地位。于是，归谬可知，保证人须担保破产申请受理后之主债务利息的前提不成立。前文已有提及，此一推论默认了在破产程序中保证人之追偿权不受限制。但是，这一默认并不成立。其实，在破产程序中，保证人可否追偿破产申请受理后之主债务利息与须否担保该部分利息是两个地位平等但价值对立的命题。理由如下：假设保证人无须担保，则债权人的该部分债权将全无受偿之可能。反之，若保证人须要担保，但不能追偿，则其失去的仅是按该部分利息债权占全部债权之比例分得的财产。所谓两害相权，取其轻，故保证人不能追偿破产申请受理后的主债务利息。

　　在重整程序中，允许保证人追偿破产申请受理后的主债务利息会使投资人的预期变得不确定。由于保证人何时偿还、偿还多少不确定，利息随之不确定。若允许保证人追偿，投资人的预期将不确定。投资人可能因此减资甚至撤资。而新资注入是破产企业顺利重整的重要条件。因此，为消除投资人可能的顾虑，充实重整资金，有必要限制保证人关于利息的追偿权。

　　（三）保证人承受的是原停息债权

　　民法上，保证人代偿后，对主债务人享有求偿权及法定承受权。求偿权者，大陆民法习以“追偿权”称之，规定在《担保法》31条。[34]台湾地区民法虽无明文，但学理上均认为，保证人与主债务人之法律关系，如系本于委任或无因管理者，依委任或无因管理之规定，保证人得以受任人或无因管理人之地位，行使求偿权。[35]此为无庸重复规定之故。

　　除求偿权外，保证人对主债务人尚有法定承受权。[36]台湾地区“民法典”749条规定：“保证人向债权人为清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对于主债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。”本条之性质为法定之债权转移。保证人向债权人清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人之身份，以新债权人之身份向主债务人求偿。而原债权人享有之债权系停息债权，故保证人承受的也是停息债权。

　　保证人享有的求偿权与法定承受的债权竞合，由保证人择一行使。[37]保证人对于主债务人之求偿权，系基于二者之内部关系。但无论是委任还是无因管理，其求偿权均受限制。而依据法定承受权，保证人受让的是原停息债权。是以，无论选择哪一请求权，保证人都无法主张破产申请受理后的主债务利息。

　　（四）保证人迟延代偿致使利息徒增

　　因为自身迟延代偿，致使债权人利息损失扩大，所以在破产程序中，保证人不能追偿主债务原履行期届满之日起的利息。债务人被申请破产，说明其已无力清偿。为防止损失扩大，主债务原履行期届满，保证人即应积极代偿。若其迟延履行保证债务，致使债权人损失扩大，自当承担减损不利的后果。

　　四、结论

　　《破产法》与《担保法》及各自的司法解释对保证人是否照常担保破产申请受理后之主债务利息的问题未予明确规定。依民法原理，保证人仍须担保这部分主债务利息。不过，对这部分利息，保证人不能向主债务人追偿。